Criminalização do inadimplemento do ICMS declarado: o que mudou desde o julgamento pelo STF

Nos últimos anos, um tema passou a preocupar empresários, contadores e gestores financeiros em todo o país: a possibilidade de responsabilização criminal pelo não pagamento do ICMS declarado ao Fisco. Em outras palavras, situações em que a empresa informa corretamente o valor do imposto devido, mas não realiza o pagamento dentro do prazo legal.

Tradicionalmente, o não pagamento de tributos sempre foi tratado como um problema administrativo ou fiscal, resolvido por meio de cobrança, inscrição em dívida ativa e eventual execução fiscal. Contudo, essa compreensão começou a mudar após decisões relevantes do Poder Judiciário, especialmente do Supremo Tribunal Federal (STF), que passaram a admitir a possibilidade de responsabilização penal em determinadas circunstâncias.

Para compreender o problema, é importante primeiro entender a natureza do ICMS. Esse imposto incide sobre operações de circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte e comunicação. No funcionamento cotidiano das empresas, o ICMS costuma ser destacado na nota fiscal e repassado ao consumidor final. Assim, o valor do imposto, na prática, é incorporado ao preço do produto ou serviço.

A discussão jurídica surge justamente nesse ponto: se a empresa cobra do consumidor o valor correspondente ao ICMS, mas não repassa esse montante ao Estado, estaria ocorrendo apenas um inadimplemento tributário ou uma conduta que pode ser considerada crime?

Em 2019, ao julgar o Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 163.334, o STF fixou um entendimento que passou a orientar todo o país: o não recolhimento do ICMS declarado pode configurar o crime de apropriação indébita tributária, previsto no art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990, desde que haja contumácia e dolo de apropriação.

A Corte entendeu que, quando o empresário declara o imposto devido, reconhecendo formalmente a dívida, mas opta reiteradamente por não pagar o tributo mesmo tendo cobrado esse valor do consumidor, pode ocorrer uma espécie de apropriação indevida de valores que pertencem ao Estado.

No que tange ao conceito de contumácia fiscal, a Lei Complementar nº 225/2026, conhecida como Código de Defesa do Contribuinte, trouxe uma conceituação do instituto. Assim, com base no referido texto normativo, contumaz devedor será o contribuinte “cujo comportamento fiscal se caracteriza pela inadimplência substancial, reiterada e injustificada de tributos” (art. 11, LC 225/2026).

A introdução desse conceito é relevante para trazer maior objetividade ao Direito Penal, que deve ser utilizado somente em situações mais graves, quando há prática empresarial deliberada de descumprimento das obrigações fiscais.

Em resumo: o simples atraso ou inadimplemento eventual não deve caracterizar automaticamente crime. Para que haja responsabilidade penal, devem estar presentes outros elementos específicos, como a contumácia e a consciência e vontade de apropriação dos valores.

Essa diferenciação é essencial para evitar a chamada “criminalização da crise empresarial”. Empresas podem enfrentar períodos de dificuldade econômica e priorizar pagamentos para manter a atividade funcionando, preservar empregos ou garantir a continuidade do negócio. Nestas situações, o não pagamento do tributo, por si só, não significa necessariamente a prática de crime.

Mesmo assim, o novo entendimento trouxe impactos relevantes na gestão tributária das empresas. O tema deixou de ser apenas uma questão fiscal e passou a envolver também risco penal para administradores, diretores e gestores financeiros, que podem ser responsabilizados caso fique demonstrado que participaram dolosamente da tomada decisão de não recolher o imposto.

Por essa razão, a governança tributária ganhou ainda mais importância no ambiente corporativo. É recomendável que empresas adotem políticas claras de compliance fiscal, controles internos sobre a apuração e recolhimento de tributos, além de mecanismos de registro das decisões financeiras relacionadas ao pagamento de obrigações tributárias.

Outro ponto importante é a atuação preventiva. Em momentos de dificuldade financeira, é aconselhável avaliar alternativas legais como parcelamentos, negociações fiscais ou reorganizações financeiras, evitando que o inadimplemento tributário se torne prolongado ou sistemático.

Em síntese, o entendimento atual do Supremo Tribunal Federal não transformou automaticamente o atraso no pagamento do ICMS em crime. Contudo, abriu espaço para a responsabilização penal quando houver indícios de apropriação deliberada de valores cobrados do consumidor e não repassados ao Estado.

Para empresários e gestores, a principal mensagem é clara: a gestão tributária deixou de ser apenas uma questão contábil ou administrativa e passou a ter também uma dimensão penal. Nesse novo cenário, planejamento fiscal, compliance e acompanhamento jurídico especializado tornam-se ferramentas essenciais para a segurança das empresas e da liberdade seus administradores.

 

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Autor: Renato Dilly